八二宪法与宪政

童之伟

 198212月,五届全国人大五次会议通过宪法。

八二宪法历次修订要点 

 

 

“八二宪法”指全国人大于1982124日公布施行的《中华人民共和国宪法》,这部宪法是以1954年宪法为基础,历经两年多的研究、讨论,包括全民参与的讨论,反复修改草案后形成的。八二宪法公布施行31年来,经过了四次局部修改,在2004年定型为我国现行宪法。目前,社会上对八二宪法与宪政的关系多有争议。弄清八二宪法与宪政的关系,或许对理解中国的宪法发展会有些参考意义。

 

一、宪政的大体内容

 

要说清八二宪法与宪政的关系,先要说清楚什么是宪政。对于宪政的内容,不同时代不同国家的人们看法不一样,同一国家同一时代的人们看法往往也有不小差别。

宪政与宪法一样,是欧美舶来品。与宪政对应的英语词组主要有两个:一是constitutional government,直译为立宪政府、合宪政府,这里所说的“政府”相当于中国宪法中的“国家机构”;另一个是constitutionalism,直译为立宪主义,它强调国家机构所遵循的立宪价值观。从内容构成看,它们实际上是同义词。

在欧美,有人认为“宪政是这样一种政体,在那里,政府的权力适从于其国民的利益和个人自由之保障”1;也有人认为,“在最一般的意义上说,它是一个阐释政府权威源于和受限制于根本法文本之原则的观念、态度和行为模式的复合体”,“它要求行使国家权力的官员受高级法的限制……检验宪政的根本标准,是宪法之下的有限政府概念。”2

或许是这些说法都比较抽象,美国哥伦比亚大学的路易士·亨金教授曾按自己的理解概括出宪政须满足的七项要求,也就是他认为宪政应该包括的七个方面内容:建立在国民主权基础上;宪法有最高法律效力,国家机关必须遵守宪法,权力受宪法限制;确保政治民主和代议制政府;落实以下原则:有限政府、权力分立、制约平衡、武装力量由文官控制、警察受司法控制和司法独立;保障《世界人权宣言》承认的个人权利;建立有效的违宪审查机制;尊重民族自决权。3

在当代欧美,也不乏对宪政概念做简明界定的学者。例如,美国乔治城大学两个教授在其编写的比较宪法教科书中写道:“所谓宪政就是:法治既适用于民众,也适用于政府官员;司法独立;保障基本人权。”4

宪政一词,大体上是随宪法之后传入我国的,其所表述的含义和重点,也处于演变之中。实行宪政必须有宪法,不管相关宪法是成文的还是不成文的。所以,中国历史上争取宪政的努力,开始于19世纪下半叶,所争取的具体内容,最初是要求制定宪法。自20世纪初有了宪法之后,宪政在中国的内容,开始转向把限制公权力、保障公民基本权利的内容写进宪法,并切实实施宪法。所以,1924年孙中山《建国大纲》中继军政、训政之后的宪政,以及1940年毛泽东《新民主主义的宪政》在“民主的政治”的意义上所讲的宪政,都是在限制公权力、有效保障公民基本权利意义上讲的。

实际上,1982年以来中国所讲的宪政,如200838日《全国人民代表大会常务委员会工作报告》,以及反映中国法学界主流学术观点的大量文章中论及的宪政,其内容也是以这些含义为根本基础的。2008年经全国人大批准的全国人大常委会工作报告认为,全国人大2004年对八二宪法的第四次修改,“充分体现了党的主张和人民意志的统一,成为我国宪政史上又一重要里程碑”。显然,我国最高国家权力机关认可了宪政这个提法。

宪政是我国当今法学界、宪法学界普遍认同的概念。一般认为,宪政是“以宪法为依据,以民主政治为核心,以法治为基础,以保障人权为目的的政治形态或政治过程”;“宪法的实施是建立宪政的基本途径”,“建立有限政府是宪政的核心”。5

纵观宪政一词传入中国后的发展,可以说,所谓宪政,无非指一国政治和法律制度中几个基本层次的内容及其落实,其中主要包括:按国家一切权力属于人民原则立宪或修改完善宪法;保障基本人权或公民基本权利;在民主选举的基础上组织国家机构;向国家机构委托权力,并对这些公权力做纵向、横向配置,规范权力主体的运用行为;保障宪法的实施。更具体地说,宪政无非是包括如下要素或其中一部分的政治法律制度:立宪,国民主权,有限政府,基本人权或公民基本权利保障,代议民主与普选,社会生活的民主化,权力监督或制约,军队的宪法控制,司法独立,宪法监督或违宪审查。

宪法与宪政密切相关,有一部宪法并认真实施宪法,就一定有宪政,尽管相应的宪政状况可能很不完善、有诸多弊端。八二宪法是一部比较好的宪法,这部宪法的形成、内容结构和三十多年来的实施,每一种表现都是中华民族追求宪政理想、努力实行宪政的表现。

 

二、八二宪法奠定了中国实行宪政的基础

 

实施八二宪法,就是在落实宪政。为了说明这个道理,下面对八二宪法与一个个主要宪政要素的密切关系做点详细解说。

(一)八二宪法创制过程本身是一次宪政改革

创制宪法是宪政的首要条件。对于已经制定了宪法的国家来说,创制宪法通常来说不是制宪而是修改宪法。八二宪法是对1978年宪法进行全面修改的结果。从1980910日全国人大通过宪法修改委员会成员名单,到1982124日公布施行,历时两年多对1978年宪法进行全面修改的过程,本身就是将宪政要求贯彻到八二宪法文本中的一个过程。

可以说,1982年宪法的创制过程,实际上伴随着一次较为全面的宪政改革。1978年宪法虽然也体现了一些宪政的要求,但宪政要素严重残缺。以1954年宪法为主要参照,全面修改1978年宪法,一些十分重要的宪政原则或要素被较为系统地贯彻到了八二宪法的文本中,其中包括:宪法在中国整个行为规范体系中的至上性、违宪必究;公民在法律面前一律平等;充实保障公民人格尊严不受侵犯和对国家机关及其官员的批评权等基本权利;取消公民必须拥护中共领导和社会主义制度等不合理义务;规定最高国家机关主要领导人的任期限制;完善代议民主制即人大制度;重新确定法院独立行使审判权、检察院独立行使检察权等属于司法独立范畴的要求;将军队领导体制纳入宪法;规定办理刑事案件有关国家机关间相互制约,部分打破了社会主义宪法不敢规定相互制约的禁忌。

(二)八二宪法确认的“一切权力属于人民”原则奠定了宪政的基础

国家“一切权力属于人民”即“主权在民”,是最根本的民主原则。在宪法上、内政上,“主权”与“一切权力”的关系是:“主权”是国家“一切权力”的最高部分,代表和象征“一切权力”,而“一切权力”包括了“主权”在内,所以,宪法上“一切权力”与“主权”所指内容相同。

公天下还是家天下的区别,就看“主权”或“一切权力”属于谁。如果是专制君主制的家天下,那就是“朕即国家”,“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”,“主权”或“一切权力”都属于一家一姓。如果是公天下,则只能是“主权”或“一切权力”属于全体国民。

在中国历史上,1912311日公布实施的《中华民国临时约法》首次确认国家之“主权属于国民全体”,其实这也就是宣告天下是大家的。中华人民共和国前后四部宪法的文本,都继承了辛亥革命的这个成果。八二宪法第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。/人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。/人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”国家权力在我国宪法上的具体表现是职权和权限。

或许,我国很多人对于国家“一切权力属于人民”的说法已经熟视无睹,觉得宪法做这样的规定或不做这样的规定,无关痛痒。但实际情况完全不是这样。“一切权力属于人民”是中国整个政治法律制度的宪法基础和关键支柱。原因是:

1. “一切权力属于人民”原则确立了中国的最高政法伦理:一切公权力或其中的任何部分,只有源于选民委托才具有正当性,否则就涉嫌篡夺;同理,只有宪法规定的机构及其官员,才能行使国家权力,并从公共财政获得生存保障,否则属于不正当或应被认定为无效。

2. “一切权力属于人民”概括地反映了民主政治的全部内容。我国宪法规定的根本政治制度是人大制度,但人大制度只是落实“一切权力属于人民”原则的具体形式。如果说宪政就是民主的政治,那么,实行宪政从根本上说就是在政治过程中落实国民对全部公权力的控制和运用。

3. “一切权力属于人民”决定了国家权力必须受宪法限制,而有效限制国家权力是落实宪政的基本保障。国家和国家机关没有固有权力,任何权力都属于国民,故国民与国家机关之间是权力委托与受委托关系。受委托者行使权力的范围,只能以国民委托的内容为限,必须服务于国民的根本利益。所谓委托,在制度上表现为通过宪法作出规定或曰列举,必要时可由法律加以细化。其他法治国家宪法学上所说的“有限政府”或“权力受限制的政府”,所指的就是这种国家机关权力受限制的原理和实践。通俗地说,按“一切权力属于人民”或国民主权原则,国家或国家机关所能运用的权力须以宪法规定了的或列举出来的为限。

4. 执政党的机构与国家机构分开(即人们常说的“党政分开”)乃落实“一切权力属于人民”原则的必然要求。按宪法,人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大,不是任何其他组织。在任何特定国家或社会的特定时期,法权(即权力和权力的总量)都是恒定的,因此,党政不分、执政党的机构行使国家权力,其权力从来源上看,只能要么是执政党代行或部分代行了选民委托给各级人大等国家机关的权力,要么是执政党挤占了宪法确认的公民基本权利。所以,落实“一切权力属于人民”,党政必然分开;反之,党政不分状况则表明这一原则尚待落实。

(三)八二宪法明示党权受限制,为落实宪政创设了关键宪法依据

宪政的最基本特征是限制公共权力,其中不仅要限制国家权力,更要限制因党政不分而形成的执政党党权。主导八二宪法创制的那一代中共领导人伟大的表现之一,就是认识到党权无限与此前宪法法律、民主法制和公民基本权利惨遭践踏的关联性,从而下决心限制执政党的无限权力。为此,八二宪法序言最后自然段和总纲有关条款分别以规范的形式规定:本宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力,包括“各政党”在内的一切宪法关系主体“都必须以宪法为根本的活动准则”;“各政党”“都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”;“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。毫无疑问,“各政党”包括中共,“任何组织”包括中共的各级各类组织。与此相配合,《中国共产党章程》规定了“党必须在宪法和法律的范围内活动”。

对于八二宪法的以上内容,有研究者将其概括为“党在法下”原则,认为“党在法下”原则的确立,是中华人民共和国史上的巨大进步。6 此说是符合中国实际的,但若从宪理上看,事情显得更复杂一些。

一个政党推动本国制定宪法,本身就意味着要遵守宪法,在宪法之下活动,绝没有推动制定宪法后自己不遵守宪法的道理;再说,一部宪法制定后,如果允许领导其制定的政党不遵守宪法,那么,宪法就不成其为宪法,实际上等于国家无宪法、未立宪。所以,在宪理上我们只能说,中国共产党从来认为本党应该遵守宪法、本党在宪法之下,但实践中由于缺乏制约,中共的机构或领导人往往违反宪法、客观上获得了超越宪法和法律的特权。

八二宪法规定各政党必须遵守宪法、违宪必须追究的意义,在于接受历史教训,强调执政党必须遵守宪法和法律,并非开创了“党在法下”的宪法原则。但在解决执政党遵守宪法这个棘手问题上,八二宪法的上述规定在中华人民共和国历史上走出了具有里程碑意义的一步。

(四)八二宪法充实了基本人权或公民基本权利的保障

宪法是基本人权或公民基本权利的保证书,切实保障基本人权或公民基本权利,是立宪的根本目的,也是宪政的主要内容。按宪法的规定切实保障这些权利,是实行宪政的主要内容。

八二宪法对基本人权或公民基本权利做了较充分的确认,其内容的广泛程度已十分接近欧美发达国家的水平。这些权利主要是:公民在法律面前一律平等;选举权和被选举权;言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由;宗教信仰自由;人身自由;人格尊严不受侵犯;合法私有财产不受侵犯,私有财产权和继承权;住宅不受侵犯;通信自由和通信秘密受保护;对国家机关和官员提出批评、建议权;取得国家赔偿权;劳动权、休息权、受教育权、获得物质帮助权;文化活动自由;受刑事追诉时获公开审判权、获得辩护权;等等。

或许有人说,八二宪法确认的公民基本权利虽广泛,但落实得不好。确实,有些基本权利实际保障水平不高,甚至有些基本权利还缺乏落实所不可缺少的立法。

但我们同时还要看到事情的另外一面。对于基本权利,得到宪法确认与未得到宪法确认,其宪政意义是完全不一样的。一项基本权利得到宪法确认,就有了宪法正当性,实现了从无宪法根据到有宪法根据的跨越。所以,八二宪法确认了公民广泛的基本权利,从内容上奠定了在我国落实宪政的较好基础,有重大宪政价值。

(五)八二宪法确立了代议民主的根本形式和普选原则

确立代议民主制和实行普选,是宪政的重要构成要件。八二宪法满足了实行宪政在这两个方面的要求,尽管有人批评它们形式的意义大于实际价值。

代议民主是相对于直接民主而言的,指国民通过选举代议机构代表自己行使国家权力。民主与宪政密切相关,现代宪政都以民主为基础,但在当代的任何大国,民主都只能通过代议(代表)机构来实现,直接民主至多只能是代议民主的辅助形式。至于其他说法的所谓民主,实际上都脱离了民主一词的本义,只能在引申的意义上使用,如协商民主、作风民主等等。

八二宪法将中国的代议民主制具体确定为人民代表大会制。这个制度的根本特点是:人民通过各级人大行使国家权力;各级人大都由民主选举产生,对选民负责,受选民监督;国家行政机关、审判机关、检察机关等国家机关都由人大产生,对它负责,受它监督。

八二宪法还相应规定了普选原则。普选是相对于候选人资格受种族、性别、教育程度、财产状况等条件限制的选举制度而言的,与选举的直接程度或是竞争性强弱没有直接关系。按八二宪法的规定,年满18周岁的中国公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权,只是依照法律被剥夺政治权利的人除外。

或许有人说,各级人大基本上是同级党组织的“橡皮图章”,人大代表普选只不过是让指定人选合法入围所走的过场。迄今为止实际情况在不小程度上可能确实如此,但我们也应该相信,没有完全无内容的形式。像过生活,有锅又有足够的米当然最好,但米很少也置办一口锅,总比两者皆无好点吧。如果循名责实,提高选举直接程度、引入竞争机制,人大制度和普选应该迟早会有比较实在的内容。

(六)八二宪法将军队系统地纳入了国家体制

现在有些人还在谈论所谓军队国家化,其实这本身是个因为不太懂宪法导出的一个伪命题。因为,按照宪法,中国军队早已是国家的军队。1954年宪法第20条规定:“中华人民共和国的武装力量属于人民,它的任务是保卫人民革命和国家建设的成果,保卫国家的主权、领土完整和安全。”这部宪法第27条、第40条和第42条还分别规定:全国人大选举国家主席,根据国家主席提名,决定国防委员会副主席和委员的人选;国家主席根据全国人大和全国人大常委会的决定,任免国防委员会副主席、委员;国家主席统率全国武装力量,担任国防委员会主席。

1954年宪法只是初步将军队纳入了国家体制,而八二宪法则将军队系统地纳入国家体制。八二宪法第6263条规定:全国人大选举中央军委主席,并根据中央军委主席的提名,决定中央军委其他组成人员的人选;全国人大有权罢免中央军委主席和其他组成人员。八二宪法还在国家机构那一章中专设“中央军事委员会”一节,其主要内容,是规定中华人民共和国中央军委领导全国武装力量,并规定了中央军委的人员组成,主席负责制、任期,以及中央军委主席对全国人大和全国人大常委会负责等根本制度。

对八二宪法已经将军队纳入国家体制这个情况,19824月,时任宪法修改委员会副主任委员的彭真受叶剑英主任委员委托,在五届全国人大常委会第23次会议上所做的《关于宪法修改草案的说明》中说得非常明白。他说,这样的安排“明确了军队在国家体制中的地位,有利于加强武装力量的革命化、现代化、正规化的建设,同时也便于应付当前世界动荡不定的局势”。7 198211月,彭真代表宪法修改委员会向五届全国人大五次会议作《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》,更加明确地说明:“中国共产党缔造和领导的人民解放军,在中华人民共和国成立以后,就是国家的军队。宪法修改草案总结了建国以来的历史经验,根据我国现在的实际情况和需要,恰当地规定了军队在国家体制中的地位。”

军队纳入国家体制,与执政党对军队的领导不仅不矛盾,还强化了其正当性。中共既然是执政党,国家机构包括中央军委的人事安排自然都由执政党主导,军政和军令的大权都不可能旁落。为什么说强化了正当性呢?就说军委主席吧,同时担任中共中央军委主席和中华人民共和国中央军委主席的人士,不论他以其中哪一个身份行使职权,实质上都是一样的。但是,从宪法法律角度看,从兼顾党内外、国内外认同的角度看,他以后者即国家中央军委主席的名义活动时可获得的认同度肯定会比以前者名义活动高得多。

(七)八二宪法本身是分权体制,权力制约原理在其中亦有所体现

分权指国家权力(在我国宪法中一般称为职权,少数情况下称为权限)的划分、分开、分立,在宪法学上指宪法将国家权力(我国宪法中是职权、权限)分配给不同的国家机关掌握和运用,国家机关相互之间遵守权力分际、不越俎代庖。

过去有一种“议行合一”的说法,认为我国的立法权、行政权、军队领导权、审判权和检察权等等,最终都不过是由全国人大行使,因而认为我国不同国家机关之间只有分工,没有分权。

但改革开放以来,我国宪法学界早已形成主流共识,认定用“议行合一”解说现行宪法下不同国家机关之间的关系完全是错误,不符合中国实际。这方面有代表性的观点是:“议行合一”否定人大作为国家权力机关的性质和地位,主张人大代表、人大常委与政府官员一身二任,不利于人大制度建设;8 马克思没有把巴黎公社的组织形式看成普遍原则,且我国权力机关与行政机关等不是合而为一的9;根本行不通,局部实验也是失败的,不应盲目重复这个提法。1011我本人也专门撰文证明了这样一些论点:“议行合一”的理论前提是错误的;不同国家机关之间的任何分工,从法律角度看都是分权;人大制度是分工与分权相统一的制度。12 对这方面的论述,全国人大常委会办公厅曾安排我写成简报,由他们分发给全国人大常委会组成人员作为参考资料。后来,针对仍然有学者习惯性沿用这种提法的现象,更有学者建议彻底抛弃这种过时的提法。13

任何人可以反对照搬三权分立,但谁都无法否认国家机关之间分权的必要。在国家机关之间,没有不以分权形式出现的分工,如果有,那一定违反法治要求。邓小平直接谈论过分权之必要,认为我们历史上“很少强调必要的分权和自主权,很少反对个人过分集权。过去在中央和地方之间,分过几次权,但每次都没有涉及党同政府、经济组织、群众团体等等之间如何划分职权范围的问题”。显然,他认为分权是必要的,并预示“关于不允许权力过分集中的原则,也将在宪法上表现出来”。此文是对1978年宪法的修宪进程已经启动的情况下发表的,经过中央政治局讨论通过,不单是他个人的意思。

关于宪法与分权的关系,1789年法国《人权宣言》宣称“无分权则无宪法”,实际上我们完全可以反过来这样说:“有宪法必然有分权”。确实,世界上迄今为止没有出现过不分权的宪法。但是,宪法文本做了分权规定,实际上有关规定没有得到遵守的情况却不少,主要是在社会主义国家。

对于八二宪法来说,国家机关之间的分权是一目了然、清楚明白的事实。我们不妨以中央国家机关之间的横向分权为例来看看八二宪法在这方面的规定:宪法第58条规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权;宪法第62条规定全国人大行使修改宪法、监督宪法的实施的职权,行使制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律的职权,共15项;宪法第67条规定全国人大常委会行使解释宪法、监督宪法实施和制定、修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律的职权,共21项;宪法第89条规定国务院行使根据宪法和法律规定行政措施、制定行政法规、发布决定和命令等18项职权;宪法第126条规定人民法院依照法律规定独立行使审判权;宪法第131条规定人民检察院依照法律规定独立行使检察权。

八二宪法还采取了新措施强化分权。这部宪法第65条和第103条的规定,从中央到地方,各级人大常委会组成人员不得担任行政机关、审判机关和检察机关的职务。这样规定的本意就是要落实人大常委会对相应行政机关、审判机关、检察机关的监督和制约。

另外,八二宪法还前所未有地规定了国家机关之间权力相互制约的内容。宪法第135条规定,法院、检察院和公安机关“办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律”。这就明确肯定了宪法地位平行的国家机关之间必要的相互制约。

(八)八二宪法从四个方面增强了司法独立保障

司法是近代从外文(judiciaryjustice)翻译过来的一个词语,本义是指审判组织和审判活动。但后来我国在有些情况下也把检察院的组织和活动甚至公安、国安部门的犯罪侦查活动也纳入了司法一词的范围。这另当别论。

司法独立这一宪政的重要特征,在1954年宪法中已经成型。1954年宪法第78条规定:“人民法院独立进行审判,只服从法律。”

按照八二宪法,审判独立包括审判独立和检察独立两块内容,因为,这部宪法第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”,第131条规定“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。

1954年宪法相比,八二宪法总体来说对司法独立的保障明显加强。在世界范围内,司法主要指行使审判权的法院及其活动。就法院而言,1954年宪法规定“法院独立进行审判,只服从法律”,但八二宪法规定独立行使审判权,不是“只服从法律”,而是仅仅“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。从这个意义上说,八二宪法的规定反不如1954年宪法的相关条款合理。但是,八二宪法明显从四个方面加强了对司法独立的保障:一是把检察机关纳入了独立行使职权的范围,二是规定了法院、检察院和公安部门办理刑事案件要相互制约,三是取消了法院、检察院向人大报告工作的规定,四是取消了法院、检察院接受人大组成人员质询的规定。其中第一、第二两个方面前面说过了,不再赘述,下面说说后两个方面。

如前所述,八二宪法为保障司法独立所做的第三方面事情,是取消1954年宪法、1978年宪法关于法院向人大报告工作和1978年宪法关于检察院向人大报告工作的规定。八二宪法为确保各级法院独立行使审判权,取消了1954年宪法、1978年宪法都有的法院向本级人大报告工作的规定。至于检察院,1954年宪法规定“地方各级人民检察院独立行使职权,不受地方国家机关的干涉”,不向地方人大报告工作,只是最高人民检察院要对全国人大负责并报告工作。但八二宪法也取消了1954年宪法关于最高检察院向全国人大报告工作的规定。

八二宪法为了保障司法独立所做的第四方面事情,是取消了1978年宪法第28条、第36条分别规定各级人大代表有权向本级法院、检察院提出质询的做法。显然,现行宪法相关条款的本意,是将审判机关、检察机关与行政机关区别开来,安排法院、检察院只对人大负政治责任但不负工作责任,以确保他们独立行使职权。这种安排在修宪资料中有明确记录。

非常遗憾的是,由于宪法公布施行后忽视严格实施宪法,八二宪法加强司法独立之保障的后两方面条款没有真正落实到此后的立法过程中。由此可知,各级人大代表审议法院、检察院工作报告,对之投票表决,以及法院、检察院听取人大代表对审判、检察工作的意见和对法院、检察院提出质询案等等,按八二宪法本意都是不应有的事情。

(九)八二宪法确立了以违宪审查为核心的宪法监督制度框架

宪法实施需要保障,保障宪法实施的基本手段是违宪审查。在当代世界,各国采用的违宪审查模式有三种:一是美国式普通法院司法审查制;二是专门机关违宪审查模式,其中包括德国式宪法法院审查制和法国宪法委员会审查制;三是国民代表机关违宪审查制。八二宪法规定的宪法监督,其核心内容是违宪审查,故可以说我国宪法规定的宪法监督就是违宪审查,类型上属于国民代表机关违宪审查制。除中国外,曾经实行和仍然实行这种体制的国家主要是现在和曾经的各社会主义国家,还有新西兰、200910月前的英国、2000年修宪前的芬兰。

八二宪法首先规定了自身的最高法律效力。八二宪法序言规定:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”八二宪法第5条规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。/一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。/任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

八二宪法确定了我国宪法监督体制的基本主体、基本对象和基本客体。八二宪法第62条规定:全国人大监督宪法的实施;有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。第67条规定全国人大常委会解释宪法,监督宪法的实施,有权撤销国务院制定的同宪法相抵触的行政法规、决定和命令,有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法相抵触的地方性法规和决议。

八二宪法还规定了一些其他的保障宪法实施的措施。这些措施是附属于宪法监督基本体制的相关制度安排,主要包括这几个:(1)国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章;改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令;(2)地方各级人大在本行政区域内,保证宪法的遵守和执行,县级以上的地方各级人大有权改变或者撤销本级人大常委会不适当的决定,县级以上的地方各级人大常委会有权撤销本级行政机关政府的不适当的决定和命令、撤销下一级人大不适当的决议。上面说到的不适当,显然都包括不合宪。

应该说,从立宪角度看,八二宪法已经形成了以违宪审查为核心内容的宪法监督体制的基础性框架。

 

三、八二宪法中的宪政要素三十余年来的发展

 

八二宪法公布施行已经31年了。31年来,这部宪法包含的宪政要素在立宪意义上有了不少新发展,在行宪意义上也有诸多值得总结研究的地方。

先说在立宪方面的发展。200838日,全国人大常委会的工作报告将2004年对八二宪法的第四次局部修改,评价为“我国宪政史上又一重要里程碑”。这个评价很权威,实事求是。实际上,三十余年来,八二宪法经历了四次局部修改,每一次修宪都是我国宪政史上的一个重要里程碑。

1988年八二宪法第一次局部修改,改革了中国基本经济制度,为公民办私营企业打开了大门,在经济领域决定性地扩充了公民的基本权利。19884月七届全国人大通过的宪法修正案第1条规定:“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。”这条修正案还承认“私营经济是社会主义公有制经济的补充”,并规定“国家保护私营经济的合法权利和利益”。

1993年八二宪法第二次局部修改,放弃了经济权力高度集中的计划经济体制,把对经济资源进行基础性配置的国家权力转化成了公民的经济权利。这次通过的宪法修正案第7条规定:“国家实行社会主义市场经济。”这次修宪通过国家的放权,从基础上扩大了个人在社会经济生活领域的自由。

1999年八二宪法第三次局部修改,正式确认国家实行法治,并从经济制度上促进了权利与权力平衡。这年全国人大通过的宪法修正案第13条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”法治是公认的宪政要素,此次修宪能将其写进宪法,宪政意义重大。此举意味着正式宣告宪法法律至上,正式告别主要靠开会作报告、领导人讲话、发文件、发指示管理国家的治国理政方式。另外,此次修宪提高了个体经济、私营经济等非公有制经济的宪法地位,承认它们是社会主义市场经济的重要组成部分,稳定了“多种所有制经济共同发展的基本经济制度”和“多种分配方式并存的分配制度”,有利于从根本上改变中国权利与权力长期严重失衡的状态。权利与权力平衡,是有效制约公权力和有效保障公民基本权利的前提条件。

2004年八二宪法第四次局部修改,在人权保障和私有财产权保障两个层面充实了重要内容。20043月全国人大通过的第22条宪法修正案规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”宪法修正案第24条规定:“国家尊重和保障人权。”这是八二宪法基本权利保障在立宪意义上的重大进步。

其次,在行宪即宪法实施意义上,八二宪法中宪政要素之落实也有值得总结研究的地方:

1. 在八二宪法下,政党机构与国家机构之间的关系处理得比此前有序得多,但总体看党政不分、党权不受制约的情况仍然有待解决。党权不受制约,集中表现为地方党委和党委书记的权力高度集中且难以受到宪法、法律的制约。这是宪法未能有效实施的突出表现。在结束党政不分状态前,应该明确党权的边界。国家一切权力属于人民和法治,都是八二宪法的基本原则。上世纪80年代的党政分开改革,实际上只是实施宪法的努力的一部分,可惜后来中途停顿了下来,以致我国到现在仍然没有结束党政不分的状态。党政分开是实施宪法绕不过的坎。

作为一种全面有效实施宪法前的过渡状态,党政分开看来还会持续一个时期,在这个时期起码应该做到明确党权的范围,做到一不越俎代庖行使国家权力,二要促进而不阻碍公民切实享有宪法确认的基本权利。在这方面,应毫不含糊地明确两点:在宪法之下,任何组织或个人都没有绝对权力,党权必须有边界;执政党的机构与国家机构之间应该有明确而公开的互动规则。

2. 三十余年来,在落实八二宪法确认的公民基本权利方面,成效总体比较显著,但发展不平衡,缺憾很明显。我对那些在形式上已经制定了保障性立法的基本权利的实际保障水平,做过初步评估,获得了三点印象:(1)为数不少的基本权利的保障成效较显著,如劳动权、休息权、受教育权、特定资格公民获得物质帮助权、取得国家赔偿权、继承权。这里边民生经济方面的基本权利比较显眼。(2)一部分基本权利保障有一定成效,但不甚显著,以致今天与1982年前后相比进步不明显。适合这种评价的包括这样一些基本权利,如法律面前一律平等,集会、游行、示威的自由,人身自由、人格尊严不受侵犯,通信自由和通信秘密受保护;受刑事追诉时获公开审判权和获得辩护权,等等。(3)少数基本权利保障水平有所退步或保障不稳定:选举权和被选举权、住宅不受侵犯、私有财产权。这方面有一些标志性事件可供参考,如选举法,此法三十多年四次修改,选举安排经历了从有一定竞争性到候选人完全自上而下变相指定的变化。又如强制拆迁,其对公民住宅不受侵犯权的损害之大不言而喻。私有财产权保障方面情况比较复杂,因为,八二宪法在规定城市土地属于国家时,原本就毫无根据地事实上剥夺了与城市私人住宅相联系的合法私有土地的所有权。八二宪法公布施行之后,虽然增加了公民私有财产权保障的内容,但落实情况较差,这在一些“黑打”涉及的大案或集资案的处置中明显表现出来。

还有一些极其重要的基本权利,30年来他们的保障水平事实上有所提升,但可惜迄今皆尚无保障这些基本权利的法律可依。这些基本权利包括言论出版自由,结社自由,宗教信仰自由,对国家机关和官员提出批评和检举、控告的权利,文化活动自由,等等。没有针对这些基本权利制定法律,意味着这些基本权利是否保障、保障到什么程度,完全由国家机关(归根到底是执政党)根据需要决定。这不符合民主、法治的要求,也背离立宪之本意。从言论出版自由和结社自由保障条款的落实情况看,我国现今差不多等同于处在紧急状态下。

3. 从八二宪法实施情况看,其规定的根本政治制度(人大制度)尚未有效发挥代议功能,而欲获取代议功能须从改革人大代表选举制度入手。按照八二宪法,人民通过全国人大和地方各级人大行使国家权力,这就要求人大必须真正是由选民选举产生的,不能是变相指定的。如果全国人大和地方各级人大代表都是变相指定的,那么,各级人大就不是代表国民行使国家权力,而是代表各级人大代表的指定者行使国家权力。我国人大制度今天的实际情况,恰恰是各级代表和法律规定由人大选举产生的官员都是变相指定的,人大制度往往徒具虚名,很少代议功能。这方面我国亟须从三个方面进行改革:(1)提高县区以上层级人大代表选举的直接性,可以考虑的做法,是先把人大代表直选的层级提升到省自治区直辖市一级,经过一个时期后再提升到全国人大代表的直选;(2)容许一定比例人大代表的竞争性选举或全体人大代表一定程度的竞争性选举,并给予这类竞争以立法保障;(3)推动各级各类国家机关正职领导人在本级人大的差额选举,其中首先应落实地方组织法关于地方各级各类国家机关正职领导人差额选举的规定。

4. 虽然八二宪法也是分权宪法,宪法地位平等的国家机关(如地方的一府两院)之间有一定程度的制约,但制约效果不显著,权力过分集中的弊端在各级地方行政区域远未消除。权力不能过分集中,这是邓小平那一代政治家得出的正确结论,也是创制八二宪法的一个原则。权力过分集中会使得权力形成极大的强度,过于集中和强大的权力不可能被关进笼子。不少人倾向于认为,权力过分集中,主要集中于各级党委和党委书记,与国家机关无关。这种看法不能说没有一点道理,但从根本上看完全错误,因为,让国家机关之间不能依宪法规定的权力关系形成制约,是权力过分集中于党委或其书记的必经关隘。只要国家机关依照宪法严守职权或权限分际,他们之间就一定能形成制约关系,虽然这种制约与西方那种三权分立制约平衡体制有根本区别。所以,各级各类国家机关若能都做到不越权不失职,党政实际上就分开了,权力也不可能过分集中于地方党委及其书记。要维护八二宪法的分权规定,现今最需要的是确立依宪分权正当的宪法意识,逐渐培养依宪法分权、依宪制约的政治法律文化。

5. 在落实八二宪法关于法院、检察院独立行使审判权、检察权的规定方面,我国还没有积累多少有价值的经验。三十余年来,我国审判、检察机关办理一般性案件,独立行使职权一般不会有太大问题,但稍重要、“敏感”一点的案件,独立办案就很难保证了。我国法院地位相对于其他法治国家低太多,案件的裁判严重缺乏公信力和权威,这是我们建设现代化国家必须解决好的突出问题之一。为确保法院、检察院独立行使职权,确立司法的公信力和权威,现行相关法律关于法院、检察院向人大报告工作和人大组成人员质询法院的规定,都应该通过修改相关法律使之回归八二宪法的本意。不过,仅按宪法本意取消这些做法是不够的,还需有政治体制方面的配套改革。

以法院为例,确保审判独立的根本出路在于提升审判组织的法律地位和确立办案法官的个人责任。在这方面,前苏联宪法借鉴魏玛宪法的做法,规定法官独立审判,只服从法律,可惜事实上没有很好地实行这种体制。八二宪法将我国法院的性质定位于国家审判机关,这种定位决定了我国司法改革的方向应该是与其他法治国家接轨,落实法官的个人责任。如果真要推进这方面的改革,法院组织体制、司法文书制作形式和审理公开等方面都要进行配套改革。

6. 在违宪审查方面,八二宪法规定的宪法监督框架获得了法律一定程度的充实,但由于缺乏专门机关等原因,成效尚不够显著。20007月生效的《立法法》细化了八二宪法中关于宪法监督的部分内容。一方面,《立法法》重申了八二宪法中宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触的规定;另一方面,《立法法》还做了如下规定:由全国人大产生的各最高国家机关和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触的,可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求,由后者研究处理;上述国家机关以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触的,也可向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。此外,20071月开始施行的《各级人民代表大会常务委员会监督法》,也算我国宪法监督制度的一个法律渊源。

从纸面文件看,我国已经形成了以违宪审查为中心的宪法监督制度,它对国家机关及其官员的涉宪行为,具有正确实施宪法的指引作用、合宪与否评价作用和守宪教育作用。

但是,从实际情况来看,八二宪法规定的宪法监督制度的违宪审查功能还远远不足,有待进一步开发。其违宪审查功能不足的最明显证据,是八二宪法公布施行31年来,我国的宪法监督机关还没有正式立案审查过任何一部法律、行政法规等法规范性文件的合宪性,当然也从来没有宣布诸多法律、行政法规和汗牛充栋的地方性法规等法规范性文件中任何一个条款违宪。显然,现行宪法监督制度的宪政功能严重不彰。宪法学界一般认为,现行宪法监督制度需要从两个方面加以完善:一是制定宪法监督程序法;二是设立专门的宪法监督机关。

我确信,只要全面有效实施从八二宪法发展而来的现行宪法,中国就能建成社会主义宪政。当然,这并不排除八二宪法的继续完善,包括在条件成熟时进行全面修改。

 

注释:

1 Woodrow WilsonWhat is Constitutional Government?

http//teachingamericanhistory.org/library/index.asp?document=799.

2 Philip P. Wiener, ed.,"Dictionary of the History of Ideas Studies of Selected Pivotal Ideas",(David Fellman,"Constitutionalism"),vol 1,p.485,491-92(1973-74).

3 Norman Dosen, Michel Rosenfeld and others,Comparative CconstitutionalismCases and Materials(Louis Henkin,a New Birth of Constitutionalism),WEST GROUP,2003,PP.11-12.

4 Vicki C. Jackson and Mark Tushnet,Comparative Constitutional Law, Foundation Press,2006,P.243.

5 《中国大百科全书》法学卷(修订版),中国大百科全书出版社2006年版,第547页。

6 黄钟:《党在法下:八二宪法的关键原则》,《炎黄春秋》2013年第4期。

7 彭真:《论新时期的社会主义民主与法制建设》,中央文献出版社1989年版,第112页。

8 参见蔡定剑:《中国人大制度》,社会科学文献出版社1992年版,第8284页。

9 吴家麟:《“议行”不宜“合一”》,《中国法学》1992年第5期。

10 张星炜:《“议行合一”原则:一个需要重新认识的理论问题》,见《新华文摘》1993年第4期。

11 周永坤:《议行合一原则应当彻底抛弃》,《法律科学》2006年第1期。

1213 童之伟:《“议行合一”说不宜继续沿用》,《法学研究》2000年第6期。

 

(作者为华东政法大学教授)

 

(责任编辑 洪振快)


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